Guarda compartilhada: o direito de convivência é do filho

Por CHRISTINA ROCHA, advogada

Historicamente, por ocasião da dissolução de uma relação matrimonial, o Direito de Família inclinava-se a entender que a ruptura da relação afetiva traria consigo, a reboque, a redefinição da convivência entre os pais e os filhos: um deles se transformava em guardião e o outro em mantenedor (devedor de alimentos e visitador).

Contudo, com a alteração dos arts. 1583 e 1.584 do Código Civil, a regra de convivência entre filhos e pais separados passou a ser a da Guarda Compartilhada que, por sua vez, consiste em um modelo novo, cuja proposta é a tomada conjunta de decisões mais importantes em relação à vida do filho, mesmo após o término da sociedade conjugal.

Busca-se, com a guarda compartilhada, diminuir os danos da separação no que diz respeito às crianças. Tenta-se como objetivo, portanto, concretizar o que tanto se repete: a separação dos pais não significa a separação dos filhos!

Neste contexto, o ideal seria que os pais, sem e necessidade de intervenção do Poder Judiciário, pudessem tomar decisões visando o melhor interesse dos filhos, levando-se em consideração que o menor tem direito de convivência com ambos os genitores.

Contudo, na prática, na maioria das vezes, o que se vislumbra é uma relação hostil entre os pais que não chegam a um consenso em relação à guarda dos filhos. E os aspectos relacionados à guarda do menor acabam, por fim, sendo decididas por um Juiz de Direito da Vara de Família.

Ao decidirem ajuizar uma Ação de Guarda, os pais devem ter em mente que a regra de nosso ordenamento jurídico é o da Guarda Compartilhada, o que significa dizer que o magistrado, em regra, determinará que a guarda será de ambos os genitores, independente do consenso entre os pais. É o que determina o §2º do art. 1.584 do Código Civil. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem ratificado este entendimento no sentido de que “o consenso entre os pais não é requisito necessário para a guarda compartilhada”. 

Desta forma, a guarda unilateral é exceção e só será concedida se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor ou se restar demonstrado nos autos que a guarda compartilhada representa risco ao interesse da criança, o que ocorre, por exemplo, quando um dos pais é alcoólatra ou dependente de drogas.

É importante lembrar que a guarda compartilhada não implica na ausência de pagamento de pensão alimentícia e também não significa que haverá o compartilhamento da posse da criança em tempo igualitário (este modelo seria de Guarda Alternada, não admitida em nosso ordenamento jurídico!). O menor poderá (e deverá) ter uma residência fixa, sendo-lhe assegurado o seu direito de convivência (e não apenas de visitação) com o genitor com o qual não reside. Afinal, o direito de convivência é do filho!

Christina Rocha é advogada desde o ano de 2008. Especialista em Direito de Família e Sucessões. Em seu Instagram (christinarochaadvogada) compartilha temas relacionados ao Direito de Família, Sucessões e também Direitos das Pessoas com Autismo.